Artigo: "A importância do Sistema Único de Saúde para a concretização do direito à saúde no novo constitucionalismo brasileiro e o papel dos advogados e da OAB na sua proteção"

Bom dia a todos! 
Há algum tempo não me dedico ao blog. Pretendo, aos poucos, retomar as atividades.
Hoje eu gostaria de compartilhar um texto que elaborei, ano passado, para publicação no site da OAB de Santa Catarina:

A importância do Sistema Único de Saúde para a concretização do direito à saúde no novo constitucionalismo brasileiro e o papel dos advogados e da OAB na sua proteção

Letícia Canut – OAB/SC 31.924, professora, mestre e doutoranda em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina-UFSC

A Constituição de 1.988, também denominada de carta cidadã, foi elaborada no contexto de redemocratização do país e sob a influência de um novo modelo de Constitucionalismo que passou a se desenvolver no período posterior à segunda guerra mundial e, especialmente, na década de 80.

Este novo paradigma constitucional, que alguns autores chamam de neoconstitucionalismo ou pós-positivismo, introduziu muitas novidades na seara jurídico-política brasileira. Dentre as mais importantes destaca-se a centralidade dos direitos fundamentais numa ordem constitucional de caráter normativo e principiológico.

A normatividade da Constituição indica que ela não se atém a organizar o poder e as fontes de direito. Ela passa a gerar direitos e obrigações imediatamente exigíveis[i], ou seja, que não tem sua eficácia ligada à interpretação da vontade legislativa. A gerar, assim, direitos e obrigações de eficácia direta e imediata[ii].

Por outro lado, o caráter normativo diz respeito à vinculação de todos os poderes do Estado e sua produção normativa ao que dispõe as normas constitucionais, ao conteúdo dos direitos fundamentais, que assumiram a função de condicionar não só a legislação, jurisprudência e a doutrina, mas também a ação dos atores políticos e as relações sociais[iii].

Os debates sobre a força normativa da Constituição, uma das mais importantes características do constitucionalismo do pós-45, já estavam presentes no Brasil na década de 80, encarando, porém, muitas resistências. Apenas com a Constituição de 1.988 e, consequentemente, com a doutrina e jurisprudência que a acompanharam, tornou-se possível o rompimento com o passado em que as Constituições eram “[…], repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata[…]”[iv].

Sem pretensão de uma abordagem detalhada de tema tão complexo, podem-se apontar ao menos duas consequências da novidade ora citada: a importância que assumem as políticas públicas como instrumento de atuação positiva do Estado para concretização de direitos fundamentais; a possibilidade de se exigir judicialmente os direitos fundamentais.

A possibilidade de exigibilidade judicial dos direitos fundamentais, e cada vez mais dos direitos sociais diante das novos atributos do constitucionalismo brasileiro, fez com que a atuação do poder judiciário fosse enfatizada, levando ao surgimento do fenômeno que vem sendo denominado de “judicialização do direito e da política”. Um cenário em que os velhos métodos interpretativos e hermenêuticos aplicados pelos juízes já não correspondem ao caráter principiológico dos direitos fundamentais. Do que resulta o recurso a novas formas de argumentação e novas técnicas interpretativas como, por exemplo, a ponderação.Um quadro em que a própria divisão dos poderes estatais vem sendo questionada diante de decisões judiciais que afetam a esfera política, que envolve competência dos poderes legislativo e executivo.

Além das dificuldades e desafios provenientes deste aspecto da normatividade de tais direitos, tema que vem ganhando muito espaço nos debates doutrinários e na mídia, o novo constitucionalismo enfatiza o dever prestacional do Estado. Isto porque com a normatividade dos direitos direitos fundamentais, particularmente dos direitos sociais, o Estado encontra-se obrigado a fornecer prestações tanto normativas quanto materiais para que tais direitos possam ser concretizados. Sendo que as prestações materiais costumam ser disponibilizadas por meio de políticas públicas, uma figura que, como bem destacado por Bucci, não foi contemplada pelas estruturas jurídicas tradicionais[v].

Traçam-se estas breves linhas em torno do novo constitucionalismo para que seja possível visualizar o contexto em que se discute o direito à saúde no Brasil. Apesar de todas as características supramencionadas, o presente artigo se ocupará com a atividade prestacional do Estado por meio de políticas públicas voltadas para a concretização do direito à saúde. Um tema que, obrigatoriamente, envolve o Sistema Único de Saúde- SUS e que tem exigido maior atenção de todos os operadores do direito. Tendo em vista que o SUS é uma instituição constitucional do Estado democrático de direito, procurar-se-á demonstrar que o papel dos advogados e da OAB diante de tal instuitição deve ser destacado.

Inserido no quadro ora descrito, o direito à saúde classifica-se como um direito social fundamental de segunda dimensão ou geração. Esta qualificação corresponde à emergência do modelo de Estado social que, em contraposição com o modelo anterior, o liberal, assumiu um caráter intervencionista com vistas a promover proteção assistencial e social. O direito à saúde destaca-se, ainda, como um direito prestacional em sentido estrito, ou seja, como um direito a prestações materiais[vi]. Trata-se de uma qualificação que não afasta seu caráter multifuncional já que ele é, ao mesmo tempo: a) direito de defesa; b) direito prestacional à proteção; c) direito prestacional em sentido estrito[vii].

A sua previsão constitucional não resulta apenas da influência extrema das declarações internacionais de direitos humanos. Foram fundamentais as propostas e reivindicações do movimento sanitário no âmbito das discussões da Assembléia Constituinte de 1.987/1.988. Com base no relatório final da 8ª Conferência Nacional de Saúde, previu-se no texto constitucional de 1.988, no artigo 6º[viii] [ix], a saúde como um direito social fundamental. Foi a primeira Constituição brasileira a reconhecer o direito à saúde como um direito fundamental[x].

Além disso, a Carta Magna dispôs sobre o direito à saúde[xi] nos artigos 196 a 200. O artigo 196[xii] elevou a saúde a um direito de todos, a ser garantido pelo Estado por meio de políticas sociais e econômicas que tenham por objetivo não só a recuperação da saúde mas também a sua promoção e proteção, de forma a reduzir o risco de doença e outros agravos. Foi previsto, então, um conceito abrangente de saúde, pensado em termos de integralidade.

O texto reconheceu a relevância pública das ações e serviços públicos de saúde (art.197, CF), deixando “[...] claro que o bem jurídico saúde tem preponderância no sistema jurídico brasileiro”[xiii].

Tendo em vista o receio do movimento sanitário de que houvesse apenas uma previsão genérica a respeito do dever do Estado para a realização do direito à saúde, sem qualquer menção a respeito do detalhamento e meios para tal concretização, a Constituição incluiu dispositivos voltados para garantir sua concretização como, por exemplo: “[...] demarcou a necessidades de envolvimento dos entes federados para sua efetivação (art. 23, II), definiu a abrangência das ações em saúde (art.198, II) e determinou a criação de um sistema único, ao qual foi atribuído o dever de dar efetividade ao direito à saúde. [...] ”[xiv].

Desta forma, o texto constitucional instituiu o Sistema Único de Saúde – SUS (art. 198)[xv] e estabeleceu ainda que a política de saúde deve ser definida com a participação da sociedade. O Sistema foi regulamentado pelas Leis n.8080/90 e 8.142/90 (art. 198, III - e Leis 8.142/90 e 8.080/90).

O SUS foi definido constitucionalmente no artigo 198 caput e incisos I, II e III, como um sistema único que conforma uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços públicos de saúde, a ser organizada sob um desenho descentralizado e com participação comunitária, com vistas ao cumprimento do atendimento integral de saúde à população. A Lei orgânica da Saúde, Lei 8.080/90, também define o SUS. Em seu artigo 4º dispõe que o SUS consiste no “Conjunto e ações e serviços prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, [...]”.

Além dos posicionamentos favoráveis à instituição de um sistema público e universal de saúde, recordam-se as pressões do setor privado para garantir a sua participação no setor saúde, seja de forma complementar, seja de forma suplementar, nos termos da previsão do artigo 199, § 1º, e caput, respectivamente.

A atuação complementar do setor privado na prestação de assistência à saúde integra o SUS. Assim, “também são consideradas ações e serviços públicos de saúde, integrantes do SUS, aquelas executadas por instituições privadas nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição [...]”[xvi]. O que significa que as entidades que participem do SUS de forma complementar deverão atuar segundo as diretrizes e princípios do sistema[xvii].

Ao dispor que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, o caput do artigo 199 da Constituição permitiu não só a atuação de entidades privadas de forma complementar no SUS, expressamente prevista no § 1º, mas também a atuação da iniciativa privada fora do SUS[xviii], configurando o setor de saúde suplementar, por meio do qual muitos cidadãos buscam ações e serviços de saúde. Um setor que, em virtude da relevância pública dos serviços que presta, deve ser controlado e fiscalizado pelo Estado.

Do exposto verifica-se que o SUS conforma um arranjo institucional, previsto na Constituição de 1.988, para efetivar as políticas de saúde[xix] que são o instrumento primeiro de concretização do direito à saúde no país, conforme disposição constitucional do artigo 196.

Apesar de não apresentar personalidade jurídica própria, o SUS é uma instituição de direito público, considerada a mais importante do direito sanitário[xx]. Nesse sentido, o SUS configura-se como uma instituição organismo - assim caracterizada por sua criação e funcionamento serem previstos pelo direito – composta por várias outras instituições jurídicas autônomas - dotadas de personalidade jurídica - e complementares entre si, para desempenhar sua função constitucional de garantir o direito à saúde[xxi].

O funcionamento do SUS dá-se por meio da atuação das diversas instituições-organismos que o compõe e que integram o direito sanitário. Algumas delas são: “o Ministério da Saúde; as Secretarias estaduais e municipais de Saúde; as Autarquias hospitalares; as Autarquias Especiais (agências reguladoras); as Fundações; Conferências e Conselhos de Saúde, Fundos de Saúde”[xxii], Comissões intergestores e etc.

A Constituição estabeleceu, em seu artigo 196, três grandes princípios para o SUS: a universalidade, a integralidade e a equidade. Eles formam a base do Sistema e lhe conferem ampla legitimidade[xxiii]. Além de firmar a base do sistema de saúde, a carta constitucional, no seu artigo 198 caput e incisos I a III, estipulou as diretrizes que devem orientar a sua organização e operacionalização. Nesse sentido as ações e serviços de saúde deverão ser implementadas de acordo com as diretrizes[xxiv] de regionalização e hierarquização - artigo 198 caput - ; da descentralização, com direção única em cada esfera de governo - artigo 198, II; e da participação da comunidade, - artigo 198, III.

O Sistema de Saúde brasileiro representa muitos avanços na área da proteção e promoção do direito à saúde. Tendo em vista a importância deste sistema o presente artigo, que apenas ilustra alguns pontos acerca da temática, é elaborado com o intuito de trazer à tona um debate de extrema relevância para a atuação na área do direito à saúde: a necessidade de os operadores do direito conhecerem o SUS e , assim, de saberem: como se organizava a assistência à saúde antes do SUS; em que consiste e como se organiza o SUS; quais as instituições que compõem o SUS; os seus princípios e diretrizes; como funciona o processo de descentralização do sistema e como se configura a divisão de competências entre os entes federativos nesse contexto; como se elaboram e se operacionalizam as políticas de saúde e como se dá a relação público x privada no âmbito deste sistema[xxv].

Os próprios avanços do SUS são acompanhados por desafios. Estes, diante da obrigação de garantir um direito prestacional, ou seja, que exige ações positivas do Estado, por meio de políticas públicas a serem implementadas em conformidade com seus princípios e diretrizes constitucionais - já expostos nesse trabalho - , põe em xeque a estrutura tradicional do direito, da justiça, da divisão dos poderes, da organização da assistência à saúde e exige uma outra lógica.

Um dos grandes desafios a ser apontado nesse aspecto pode ser formulado da seguinte maneira: Tendo em vista que o cenário jurídico tradicional não tem ferramentas nem organização propícias para lidar com políticas públicas, como possibilitar a concretização do direito à saúde por meio de políticas públicas no âmbito do SUS, conforme previsto constitucionalmente? Como garantir que juízes, advogados – públicos e privados - e promotores de justiça recorram a tais políticas, normalmente exteriorizadas por meio de instrumentos normativos de baixa hierarquia[xxvi], quando da defesa do direito à saúde[xxvii] ?

Diante desse quadro desenvolve-se, por exemplo, uma problemática fundamental para o SUS: a interpretação da solidariedade dos entes federativos em garantir o direito à saúde. Em virtude da dificuldade dos aplicadores do direito em lidar com a estrutura, organização, formalização e aplicação de políticas de saúde, este tema tem sido tratado de maneira não condizente às políticas de saúde no âmbito do SUS.

A solidariedade do Sistema emerge principalmente em função da diretriz da hierarquização dos serviços de saúde que, “não significa apenas organizar a rede física de serviços de saúde, mas significa a implementação de mecanismo que garantam o acesso às ações e aos serviços de toda a complexidade requerida”. Ela diz respeito à “[…] a organização de fluxos de encaminhamentos – referência – e de retorno dos usuários e das informações sobre o atendimento realizado, para o nível da atenção básica do sistema, ou seja, dos profissionais responsáveis pela saúde dos mesmos – contra-referência[xxviii]. Nesse sentido, “[...] entes federativos com maior população, organização de serviços e desenvolvimento econômico deverão, na rede de serviços, garantirem serviços ao cidadão referenciado por municípios de menor porte e riqueza”[xxix].

No âmbito do judiciário tem-se recorrido muito ao discurso da solidariedade[xxx] no sentido de responsabilizar conjuntamente todos os entes federativos na prestação à saúde[xxxi]. Uma síntese dessa problemática é feita por Lenir Santos, para quem a solidariedade sanitária no âmbito do SUS “[...]se fundamenta no tratamento equânime entre os entes federativos na garantia do direito à saúde e não numa solidariedade que, por desconhecer o SUS e desconsiderar a sua forma organizativa, desestrutura um sistema fundado na solidariedade de hierarquia de complexidade de serviços[xxxii].

A maneira de o judiciário tratar a solidariedade, responsabilizando todos os entes federativos igualmente, sem considerar o papel de cada um deles no Sistema, não contribui para a organização da rede de ações e serviços de forma hierarquizada para garantir a integralidade da saúde. Demonstra desconhecimento da estrutura do SUS e acaba por desconsiderar a complexa organização do Sistema por meio de pactuações intergestores e da participação popular.

No que diz respeito à participação popular, verifica-se que ao invocar a solidariedade sob o aspecto ora mencionado, o judiciário não leva em conta que as políticas de saúde são formuladas e executadas com a participação institucionalizada por meio dos Conselhos e Conferências de Saúde. E, assim, tendo em vista que o direito à saúde exige atualmente, além da atuação e participação do Parlamento, “[...] a participação dos cidadãos na elaboração e na implementação das normas e ações destinadas à promoção, à proteção e à recuperação da saúde[xxxiii], como ficaria a participação na situação ora mencionada?

Desta maneira, a falta de compreensão e de conhecimento do SUS tem resultado em ações e decisões judiciais que desestruturam toda a operacionalidade do Sistema, que já apresenta seus desafios naturais num país federativo em que as competências na área da saúde não estão, e nem seria viável que estivessem, todas definidas na Constituição ou em leis. São competências que se definem no campo político, por meio de pactuações entre gestores de saúde e com a participação social[xxxiv] . Uma organização que tem sido desconsiderada em virtude da interpretação errônea da diretriz da solidariedade e da dificuldade de lidar com as políticas do setor.

O panorama ora ilustrado demonstra a urgência de maior interação entre os estudos sobre direito à saúde que se alicerçam nas teorias dos direitos fundamentais e aqueles próprios da área da saúde. Pois, da mesma forma que é preciso compreender o direito constitucional à saúde para estudar e operacionalizar o SUS, é necessário, e muitas vezes simplesmente olvidado na área jurídica, compreender o SUS para que seja possível concretizar o direito constitucional à saúde no Brasil.

Desta rápida apresentação pode-se constatar que o SUS consiste, enfim, num sistema extremamente complexo voltado para a efetivação do direito à saúde. Por isso, não podem os operadores do direito simplesmente pautarem-se nas teorias dos direitos fundamentais em busca de concretização do direito individual à saúde sem considerar toda a sistemática que envolve a elaboração e operacionalização das políticas de saúde no âmbito do SUS.

Isto não quer dizer que se posiciona contrariamente à efetivação do direito à saúde como um direito subjetivo fundamental. Nada disso. Procura-se chamar a atenção para a necessidade de se pensar esta concretização dentro da sistemática do SUS e, até mesmo, uma nova sistemática de cooperação entre os poderes estatais. É um desafio a ser enfrentado por todos e, particularmente, pelos advogados e pela OAB já que a proteção do SUS, uma instituição constitucional do Estado democrático de direito, enquadra-se dentre os seus deveres, que abrangem respectivamente: a) a defesa do estado democrático de direito e a contribuição para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis[xxxv]; b) defender a Constituição, a ordem jurídica do estado democrático de direito e pugnar pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas[xxxvi].

[i] Para a aplicação e concretização dos direitos fundamentais ressalta-se, na esteira de Ingo Wolfgang Sarlet, a importância da classificação dos direitos fundamentais em razão do tipo de atividade desenvolvida pelo Estado: se negativa ou positiva (prestacional). O autor recorre à obra de Robert Alexy para apresentar a sua análise.
[ii] SANCHÍS, 2003, p. 128.
[iii] GUASTINI, 2003, p. 49.
[iv] BARROSO, 2010, p. 263.
[v] BUCCI, 2006, p. 262;257.
[vi] ALEXY, 1997, p.435,436; 467,468; 482.
[vii] SARLET, 2010, p. 168; 174; SARLET, 2002, p.8.
[viii] “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)” (BRASIL, 1988)
[ix] BAPTISTA, 2007, p.49,50.
[x] SARLET, 2002, p.4.
[xi] No Título VIII – da ordem social - , Capítulo II – da seguridade social –, seção II – da saúde (art. 196 a 200).
[xii] “Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” (BRASIL, 1988)
[xiii] BRASIL, 2006, p.51,52.
[xiv] DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 77.
[xv] “Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade” (BRASIL, 1988).
[xvi] AITH, 2007, p. 342; BRASIL, 2006, p. 57.
[xvii] BRASIL, 1988.
[xviii] “O mercado de planos privados de saúde no Brasil, ou setor de saúde suplementar , é composto por grupos diferentes, cada qual com interesses próprios: empresas que operam planos ou seguros privados de saúde, prestadores de serviço (hospitais, clínicas, laboratórios e profissionais que atuam e seus consultórios); e os consumidores de planos ou seguros de saúde” (RODRIGUES; SANTOS; 2009, p.130).
[xix] VASCONCELOS; PASCHE, 2008, p. 531
[xx] Pode-se conceituar o direito sanitário, de forma resumida, como o ramo do direito destinado à proteção do direito constitucional à saúde - em seu sentido mais amplo - por meio de normas e princípios específicos.
[xxi] BRASIL, 2006, p. 55; AITH, 2007, p. 336; 340; 343
[xxii]AITH, 2007, p. 341; 343
[xxiii] VASCONCELOS; PASCHE, 2008, p. 535; BRASIL, 2003, p. 60.
[xxiv] Tendo em vista que as Leis 8.080/90 e 8.142/90 foram insuficientes para a implementação do SUS, ao longo dos anos foram sendo editadas normas operacionais (NOBs) e Normas de atenção à saúde (NOAs), mais tarde o Pacto pela Saúde de 2006 e mais recentemente o Decreto 7.508, de 2011, que regulamenta a Lei 8.080/90, normas que foram somando-se ao arsenal do direito sanitário, tendo como escopo a operacionalização do SUS de acordo com as diretrizes acima citadas. Verifica-se que há grande preocupação com a descentralização em todas elas, assumindo em alguns momentos o sentido da municipalização e, desde as NOAs de 2001 e 2002 até o recente decreto 7.508/11, o da regionalização.
[xxv] Tema de extrema relevância diante das constantes iniciativas de caráter privatizantes do SUS, como o caso da gestão por meio de Organizações Sociais-Oss.
[xxvi] Nesse sentido, “Hoje, o desafio da atuação estatal, num Estado como o brasileiro, é exatamente o da coordenação para a execução das políticas, pois o que se tem verificado é que há uma profusão de leis e normas de cunho declaratório (ou meramente retórico) que não encontram eficácia, uma vez que seu ‘poder coativo’ se perde no espaço intraestatal entre os momentos da decisão e da execução” (BUCCI, 2006, p. 40)
[xxvii] Ocupando-se com o tema “direito administrativo e políticas públicas”em geral, Bucci destaca a dificuldade acima citada e afirma que ela é consequência de o modelo das políticas públicas não ter sido contemplado pelas estruturas jurídicas tradicionais, não tendo sido integrado, por isso, ao ordenamento jurídico. Desta forma, não há um padrão para a exteriorização da política de saúde que seja claramente apreensível ao sistema jurídico, o que coloca em questão a vinculatividade dos instrumentos que formalizam as políticas públicas (BUCCI, 2006, p. 262;257)
[xxviii] BRASIL, 2003, p. 111
[xxix] SANTOS, 2011.
[xxx] SANTOS, 2011.
[xxxi] DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 103
[xxxii] SANTOS, 2011.
[xxxiii] DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 16, 17
[xxxiv] No presente artigo reporta-se apenas ao SUS legal. Não pretende-se levantar, neste momento, as críticas sobre o funcionamento de tais instituições.
[xxxv] Em conformidade com o artigo 2º, caput e inciso II do Código de É tica e Disciplna da Ordem dos Advogados do Brasil.
[xxxvi] Artigo 44, I da Lei 8.906/94